Den aktuelle Fachbeitragvon Rechtsanwalt Martin J. Warm "Süße Blondine gesucht" zum Thema "Personalmanagement: Rechtstipps zur Einstellung" in der Ausgabe 3.2017 des im Verlag Springer Automotive Media erscheinenden Fachmagazin finden Sie hier.
Rechtsanwalt Warm erläutert wieso bei einer Stellenausschreibung bestimmte Formulierungen nicht funktionieren und welche Fallstricke es noch bei der Suche nach neuen Mitarbeitern gibt.

„Hübsche, clevere Blondine für den Kassenbereich gesucht“ – wieso diese Formulierung bei einer Stellenausschreibung so nicht funktioniert und welche Fallstricke es noch bei der Suche nach neuen Mitarbeitern gibt, erklärt Rechtsanwalt Martin Warm im Auftakt unserer neuen Serie „Personalmanagement“:

Wer auf der Suche nach Personal ist, weiß, welche Herausforderungen auf ihn zukommen. Unabhängig davon, ob für den Kassenbereich, den Forecourt oder die Werkstatt: Der neue Mitarbeiter sollte zum Team passen, zuverlässig und kundenorientiert sein und natürlich die notwendigen fachlichen Qualifikationen mitbringen. Bei der Auswahl des neuen Teammitglieds sind allerdings auch eine Menge rechtliche Vorgaben zu berücksichtigen.

1.Die Stellenausschreibung

Die erste Hürde zeigt sich schon bei der Formulierung der Stellenausschreibung. Unter Berücksichtigung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) darf nämlich nicht alles, was sich der Unternehmer wünscht, auch formuliert werden. Hintergrund ist, dass nach dem Gesetz kein Bewerber aufgrund einzelner Merkmale benachteiligt werden darf. Konkret handelt es sich bei diesen Diskriminierungsmerkmalen um Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexuelle Identität.

Eine Benachteiligung gemäß § 3 AGG liegt vor, wenn eine Person „eine weniger günstige Behandlung“ erfährt. Daher muss schon bei der Wortwahl in der Stellenanzeige beachtet werden, dass sie Bewerber nicht wegen bestimmter Merkmale ausschließt. Tut sie das dennoch, können im weiteren Verlauf Schadensersatzansprüche an den Arbeitgeber entstehen. Ein Bewerber, der einen Anspruch auf Schadensersatz, Schmerzensgeld oder Erstattung der Bewerbungs- und Prozesskosten wegen Diskriminierung geltend machen möchte, muss die Frist von zwei Monaten nach erhaltener Absage einhalten.

Allein die Aussage „junges Team sucht …“ kann auf eine Altersvorgabe ausgelegt und damit zu Schwierigkeiten führen. Also: Altersangaben jeglicher Form vermeiden. Auch der Wunsch nach Bewerbern, die „körperlich kräftig“, „belastbar“, „ungebunden“ oder „Muttersprachler“ sind, ist bedenklich. Diese Eigenschaften können eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts, einer Behinderung oder der Herkunft bedeuten. „Wir suchen attraktiven, muskulösen Autowäscher zur Ergänzung unseres jungen Teams“ ist ein No-Go. ! Eine solche Anzeige erfüllt offensichtlich einige Kriterien der Diskriminierung.

Doch so eindeutig sind die Beispiele in der Praxis nicht immer: „Suchen zunächst auf ein Jahr befristet eine(n) junge(n) engagierte(n) Tankwart“ klingt auf den ersten Blick gut. Die Diskriminierung ist nicht so eindeutig, aber dennoch enthalten. Ein nachweislich qualifizierter Tankwart kann schließlich in jedem Alter die offene Stelle besetzen. Und was ist mit weiblichen Bewerbern? Bei der Bezeichnung ‚Tankwart‘ muss zwingend die weibliche Form aufgenommen werden, entweder ausformuliert als „Tankwart/Tankwartin“ oder als „Tankwart (m/w)“. Anders ist der Begriff der „Fachkraft“ anzusiedeln, der sowohl die weibliche als auch die männliche Variante abdeckt und somit der Geschlechterfrage genügt.

Eine Rechtfertigung des Ausschlusses bestimmter Bewerbermerkmale im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG liegt vor, „wenn dieser Grund wegen der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.“ Gemeint ist zum Beispiel Berufserfahrung im Fachgebiet oder ein erforderliches Mindestalter des Bewerbers.

Bei der Einstellung von Personal ist es grundsätzlich ratsam, ein schriftliches Anforderungsprofil zu erstellen, das die zu besetzende Stelle beschreibt. Dieses hilft, eine Nichtauswahl schlüssig zu begründen. Ist zum Beispiel ein Staplerschein notwendig, so kann ein Bewerber, der diesen nicht vorweisen kann, rechtlich unangreifbar abgelehnt werden. Auch „konkrete Eintrittstermine“, der „Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis“ oder die „Möglichkeit zur Schicht- und Nachtarbeit“ können Rechtfertigungsgründe sein.

Gemäß § 12 AGG ist das Gesetz an geeigneter Stelle, etwa im Personalraum, „bekannt zu machen.“ Übrigens ist außerdem auch ein Aushang am schwarzen Brett als Stellenausschreibung zu werten.

2.Das Bewerbungsgespräch

Im Bewerbungsgespräch sind einige Fragen zu vermeiden: So ist die Frage nach Behinderungen unzulässig, es sei denn, das Auskunftsinteresse dient auch dem Wohl des Schwerbehinderten, wenn das konkrete Anforderungsprofil zwingend eine stabile Konstitution erfordert. Fragen nach Krankheiten, Behinderungen, Krankheiten, Konfession oder Vorstrafen können ebenfalls bedenklich sein. Hier ist empfehlenswert, vorab rechtlichen Rat einzuholen.

Im Gespräch mit dem Bewerber sollten Sie sich Notizen machen. Bei einer Absage sollten Sie alle Unterlagen (Stellenanzeige/Anforderungsprofil, Bewerberschreiben, Gesprächsprotokoll, Notiz zur Entscheidung usw.) aufbewahren. Tipp zu Absagen: Formulieren Sie die Absage neutral (zum Beispiel „… wir bedauern Sie bei der Besetzung der Stelle nicht berücksichtigen zu können …“). Weitere Gründe müssen nicht angegeben werden.

3.Die Rechtsfolgen

„Good News“: Ein Einstellungsanspruch für den abgelehnten Bewerber besteht nicht. „Bad News“: Bei einem Verstoß besteht ein Schadensersatzanspruch des zu Unrecht abgelehnten Bewerbers. Im Extremfall bedeutet dies die Zahlung des Differenzbetrages zwischen Arbeitslosengeld beziehungsweise erhaltenem Gehalt über einen langen Zeitraum im Falle der nachgewiesenen diskriminierenden Ablehnung.

Bei Ablehnung eines Bewerbers, der auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, gilt eine Obergrenze von drei Monatsgehältern (§ 15 Abs. 2 AGG) als verschuldens­unabhängiger Schmerzensgeldanspruch.

Weiterführende Hinweise zum AGG finden Sie in einem Merkblatt, das Sie unter www.sprit-plus.de/personalmanagement_1 abrufen können.

Martin J. Warm, Rechtsanwalt und Fachanwalt bei Warm & Kollegen Rechtsanwälte, Paderborn